Le conseil d'Etat, dans deux décisions le 9 novembre 2015 (CE 9/11/2015,9 ème 10ème section), n°370054 - CE, 9ème et 10ème section, N°371132) considère "qu'une personne exonérée d'impôt dans un Etat contractant à raison de son statut ou de son activité ne peut être regardée comme assujettie à cet impôt au sens du a) du 4 t du (1) de l'article 2 de cette convention, ni par voie de conséquence comme résident de cet Etat pour l'application de la convention".
Le conseil d'Etat considère donc qu'une personne exonérée dans son Etat de résidence n'est pas considérée comme résidente de cet Etat au sens des conventions fiscales et ne peut donc pas bénéficier des dispositions desdites conventions.
Le message est donc clair, un contribuable ne peut bénéficier des clauses d'une convention fiscale que s'il prouve qu'il est assujetti en fait à l'impôt dans le pays de résidence.
Le conseil d'Etat a tout simplement fait application des principes d’interprétation de la convention de Vienne qui précise art 31 que "un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but".
Les conventions fiscales de double imposition, sont bien la pour éviter des doubles impositions et non pas des doubles exonérations".
Il y a donc un risque pour les retraités français n'ayant comme revenu que leur pension et qui souhaitent obtenir leur statut de résident non habituel au Portugal de devoir payer des impôts en France sur leur pension. En effet, en obtenant le statut de résident non habituel, ces retraités se retrouvent à ne payer aucun impôt au Portugal, et donc le fisc français pourra considérer qu'il ne sont pas résident au Portugal et donc ils ne pourront se prévaloir de la convention fiscale franco portugaise permettant une double exonération.
En attendant, pas de panique et soyons tout simplement attentifs à l'évolution de la situation.
Rappelons que le statut de résident non habituel à été mis en place en 2009 par le Portugal pour attirer des personnes travaillant dans une activité à haute valeur ajouté en accordant des avantages fiscaux dont une taxe forfaitaire de 20% sur les revenus d'activité et une exonération d'impôt sur les pensions venant de l'étranger et non pour les retraités n'ayant comme revenus que leur pension. Ce n'est qu'à partir de 2013, suite à des modifications dans les conditions d'attribution du statut que les portugais ont considéré que ce régime spéciale pouvait s'appliquer à l'ensemble des retraités.
L’extension de ce statut aux retraités n'ayant aucune activité en sortant de l'esprit et de l'objectif de la loi initiale par la seule interprétation des portugais n'est donc pas sans risque vis à vis de la position des États étrangers qui se sont retrouvés sur le fait accomplis.
Le statut de résident non habituel est vraiment très intéressant y compris pour les retraités à conditions de prendre certaines dispositions pour diminuer les risques. Je rédigerais un article prochainement sur ce sujet. En attendant, le conseil que je donne aux retraités qui souhaitent s'installer au Portugal est de se faire assister par un bon fiscaliste coté français et un spécialiste au Portugal pour effectuer les démarches afin d'éviter les mauvaises surprises.
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